原住民族傳統智慧創作之使用(上篇)
Jan 21, 2021
前言：我國針對原住民族傳統智慧創作的保護，主要係奠基於中華民國96年制訂的「原住民族傳統智慧創作保護條例」（下稱「原創條例」）。
該條例第1條明言其制定係為了達成「為保護原住民族之傳統智慧創作（以下簡稱智慧創作），促進原住民族文化發展，依原住民族基本法第十三條之規定，制定本條例。」等目的，一併參酌期立法歷程及草案說明等文獻資料，可知所稱「促進原住民族文化發展」之意義，並非單純地以促進原住民族之文化傳播為核心，更重要的，係保障屬於原住民族之傳統文化，能夠在原住民族或部落「知情同意」的前提下，自行決定其文化發展的方向及步調。
由此可知，「原創條例」之目的絕非一概地限制原住民族或部落以外之人使用其傳統智慧創作，當然，也不可能是為了強迫原住民族或部落一定要將其傳統智慧創作分享予他人利用。此間應如何調和，或可參考其他智慧財產權已運作多年的授權實務作為借鑑。
一、「原創條例」與其他智慧財產權的主要差異：
一般認為，原住民族傳統智慧創作的相關權利，具有「智慧財產權」的色彩，因此在討論上，經常與現有的智慧財產權制度進行比較。其中，我國原創條例的制訂體例又特別與著作權法有其近似之處[1]，惟，基於原創條例的制度目的，仍有許多與一般智慧財產權[2]相異之處。
以前述著作權法為例，其享有權利之主體是「個人」（自然人或法人），而「原創條例」之權利主體則為群體（原住民族或部落）；又，著作權法的權利係於著作完成時即自然發生，而「原創條例」所保障的智慧創作專用權則須通過登記取得[3]；此外，著作權法的權利保護期間為「著作人終身加死後五十年」（自然人）或「公開發表後五十年」（法人）[4]，而「原創條例」之權利保護期間則為「永久」[5]。
不難想像，因「原創條例」所欲保護之標的為「傳統智慧創作」，係由一定時空背景下的集體智慧經歷一定的期間所形塑而成，且多為歷時數十年以上的傳統，倘若以一般智慧財產權的保護制度生硬地套用，顯然無法達成，「原創條例」保護原住民族或部落傳統智慧創作之目的。基於這些原因，「原創條例」所保護的傳統智慧創作，並不能僅僅以「財產權」的角度觀察之，亦應認識到其具有「文化權」面向的色彩。
二、原住民族傳統智慧創作的使用：
有關於原住民族傳統智慧創作的使用方式，「原創條例」係規範於第10條（專用權人自行使用）、第13條（授權使用）以及第16條（不構成侵權的合理使用）等條文。
其中，就智慧創作專用權人自行使用的部分，「原創條例」規定原則上應以特定民族、部落或全部原住民族名義行使權利。此外，就原住民利用其所屬民族或部落所享有的智慧創作專用權，「原創條例」明定「原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益，不受前項及第十四條規定之限制。」之規範於第10條第4項。
有關「原創條例」第10條第4項的內容，參酌立法說明可知所謂「全部原住民族之智慧創作」係指當特定智慧創作之專用權因「原創條例」第7條第3款、第12條及第15條第2項之規定，而歸屬於全部原住民族所有之情形，則有原住民身分者得利用該智慧創作。惟，筆者認為此處法條文字似乎易生爭議，似以改為「原住民就專用權歸屬於其所屬民族、部落或歸屬於全部原住民族之智慧創作，得使用收益……」為宜，否則，依字面意義解讀，或有被誤認為「只要具有原住民身分，即可使用歸屬於各原住民族之智慧創作」之可能。
另外，根據立法理由可知，「原創條例」有關合理使用的範圍，係參考著作權法第51條、第52條、第65條及商標法第30條第1項等規定所設計，其各款所定之內容，猶如將著作權法中數個合理使用之態樣濃縮（以本質上不衝突為前提），並加上概括條款以因應不同的利用態樣。CIPO
延伸閱讀：原住民族傳統智慧創作之使用(下篇)
[1] 例如原創條例第10條第1項：「智慧創作專用權，指智慧創作財產權及智慧創作人格權。」即與著作權法第3條第1項第3款：「三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」高度近似。除此之外，整個制度的設計也高度借鑑著作權法的設計。
[2] 例如常謂為智財三法的「專利法」、「商標法」及前述「著作權法」。
[3] 原創條例第7條：「經認定為智慧創作者，依下列規定取得智慧創作專用權：
一、智慧創作經認定屬於申請人者，應准予登記，並自登記之日起，由申請人取得智慧創作專用權。
二、智慧創作經認定屬於申請人及其他特定原住民族或部落者，自登記之日起，由申請人及其他特定原住民族或部落共同取得智慧創作專用權。
三、智慧創作不能認定屬於特定原住民族或部落者，應登記為全部原住民族，並自登記之日起，由全部原住民族取得智慧創作專用權。」。
[4] 著作權法第3章第4節第2款，第33至35條。
[5] 原創條例第15條第1項：「智慧創作專用權，應永久保護之。」
該條例第1條明言其制定係為了達成「為保護原住民族之傳統智慧創作（以下簡稱智慧創作），促進原住民族文化發展，依原住民族基本法第十三條之規定，制定本條例。」等目的，一併參酌期立法歷程及草案說明等文獻資料，可知所稱「促進原住民族文化發展」之意義，並非單純地以促進原住民族之文化傳播為核心，更重要的，係保障屬於原住民族之傳統文化，能夠在原住民族或部落「知情同意」的前提下，自行決定其文化發展的方向及步調。
由此可知，「原創條例」之目的絕非一概地限制原住民族或部落以外之人使用其傳統智慧創作，當然，也不可能是為了強迫原住民族或部落一定要將其傳統智慧創作分享予他人利用。此間應如何調和，或可參考其他智慧財產權已運作多年的授權實務作為借鑑。
一、「原創條例」與其他智慧財產權的主要差異：
一般認為，原住民族傳統智慧創作的相關權利，具有「智慧財產權」的色彩，因此在討論上，經常與現有的智慧財產權制度進行比較。其中，我國原創條例的制訂體例又特別與著作權法有其近似之處[1]，惟，基於原創條例的制度目的，仍有許多與一般智慧財產權[2]相異之處。
以前述著作權法為例，其享有權利之主體是「個人」（自然人或法人），而「原創條例」之權利主體則為群體（原住民族或部落）；又，著作權法的權利係於著作完成時即自然發生，而「原創條例」所保障的智慧創作專用權則須通過登記取得[3]；此外，著作權法的權利保護期間為「著作人終身加死後五十年」（自然人）或「公開發表後五十年」（法人）[4]，而「原創條例」之權利保護期間則為「永久」[5]。
不難想像，因「原創條例」所欲保護之標的為「傳統智慧創作」，係由一定時空背景下的集體智慧經歷一定的期間所形塑而成，且多為歷時數十年以上的傳統，倘若以一般智慧財產權的保護制度生硬地套用，顯然無法達成，「原創條例」保護原住民族或部落傳統智慧創作之目的。基於這些原因，「原創條例」所保護的傳統智慧創作，並不能僅僅以「財產權」的角度觀察之，亦應認識到其具有「文化權」面向的色彩。
二、原住民族傳統智慧創作的使用：
有關於原住民族傳統智慧創作的使用方式，「原創條例」係規範於第10條（專用權人自行使用）、第13條（授權使用）以及第16條（不構成侵權的合理使用）等條文。
其中，就智慧創作專用權人自行使用的部分，「原創條例」規定原則上應以特定民族、部落或全部原住民族名義行使權利。此外，就原住民利用其所屬民族或部落所享有的智慧創作專用權，「原創條例」明定「原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益，不受前項及第十四條規定之限制。」之規範於第10條第4項。
有關「原創條例」第10條第4項的內容，參酌立法說明可知所謂「全部原住民族之智慧創作」係指當特定智慧創作之專用權因「原創條例」第7條第3款、第12條及第15條第2項之規定，而歸屬於全部原住民族所有之情形，則有原住民身分者得利用該智慧創作。惟，筆者認為此處法條文字似乎易生爭議，似以改為「原住民就專用權歸屬於其所屬民族、部落或歸屬於全部原住民族之智慧創作，得使用收益……」為宜，否則，依字面意義解讀，或有被誤認為「只要具有原住民身分，即可使用歸屬於各原住民族之智慧創作」之可能。
另外，根據立法理由可知，「原創條例」有關合理使用的範圍，係參考著作權法第51條、第52條、第65條及商標法第30條第1項等規定所設計，其各款所定之內容，猶如將著作權法中數個合理使用之態樣濃縮（以本質上不衝突為前提），並加上概括條款以因應不同的利用態樣。CIPO
延伸閱讀：原住民族傳統智慧創作之使用(下篇)
[1] 例如原創條例第10條第1項：「智慧創作專用權，指智慧創作財產權及智慧創作人格權。」即與著作權法第3條第1項第3款：「三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」高度近似。除此之外，整個制度的設計也高度借鑑著作權法的設計。
[2] 例如常謂為智財三法的「專利法」、「商標法」及前述「著作權法」。
[3] 原創條例第7條：「經認定為智慧創作者，依下列規定取得智慧創作專用權：
一、智慧創作經認定屬於申請人者，應准予登記，並自登記之日起，由申請人取得智慧創作專用權。
二、智慧創作經認定屬於申請人及其他特定原住民族或部落者，自登記之日起，由申請人及其他特定原住民族或部落共同取得智慧創作專用權。
三、智慧創作不能認定屬於特定原住民族或部落者，應登記為全部原住民族，並自登記之日起，由全部原住民族取得智慧創作專用權。」。
[4] 著作權法第3章第4節第2款，第33至35條。
[5] 原創條例第15條第1項：「智慧創作專用權，應永久保護之。」
