原住民族傳統智慧創作之使用(下篇)
Feb 02, 2021
延伸閱讀：原住民族傳統智慧創作之使用(上篇)
三、「原創條例」中之授權條款：
(一) 授權登記：
除了前述不構成侵權的合理使用之外，他人欲使用經登記之傳統智慧創作，應依「原創條例」第13條獲取授權後再使用。與著作權法第37條、商標法第39條以及專利法第62條相比較，「原創條例」第13條與商標法及專利法較為近似，皆要求須向主管/專責機關登記，惟，二者間仍有差異。相較於「原創條例」，商標、專利法的私權色彩較為濃厚，因此專利法上的「授權登記」僅係對抗第三人效力的發生原因，未經專責機關登記並不影響雙方授權約定之生效與否；反之，「原創條例」為了充分保障屬於原住民族或部落群體的智慧創作專用權，因此其「授權登記」是授權約定的生效要件，倘若未經主管機關登記，則授權不生效力。
(二) 授權方式：
與著作權法第37條、商標法第39條以及專利法第62條相同，「原創條例」第13條的授權方式，也是區分為專屬授權以及非專屬授權兩大類。非專屬授權之被授權人，原則上不具有再授權之權利；專屬授權之被授權人，不但可以排除他人使用智慧創作，甚至智慧創作專用權的授權人也不得行使權利，此部分的區別與專利法以及著作權法相雷同。
與國外法比較，許多國家在授權方式的設計上較為完整。以中國大陸專利法制為例，其區分為「獨佔實施許可」、「排他實施許可」以及「普通實施許可」[6]，其中「獨佔實施許可」與「普通實施許可」分別與我國「專屬授權」以及「非專屬授權」雷同，而「排他實施許可」（Sole License，或有稱獨家授權）則為我國法制度設計所不備。在排他實施許可或所謂獨家授權的制度下，僅授權人與被授權人得實施該權利，並排除其他人使用該項權利，亦即，相較於我國「專屬授權」，獨家授權保留了智慧創作專用權人自己實施的權能。
事實上，考慮到「原創條例」著重保護原住民族傳統文化的立場，「專屬授權」的制度在想像上似乎不應被鼓勵大量運用？或許引入獨家授權，甚至採獨家授權與非專屬授權搭配的模式，在制度設計上更合乎「原創條例」之精神亦未可知？
(三) 以交互授權活絡智慧創作之運用：
由於「原創條例」的權利保護期間為「永久」，且其授權「非經登記不生效力」，當他人欲使用已登記取得專用權之傳統智慧創作時，可能因獲得授權的門檻較高而卻步，因而有論者認為似乎將阻礙該等傳統智慧創作之利用。
事實上，前述顧慮並非無見，確實係可能發生的結果。惟，考慮到「原創條例」的核心精神，在於保障原住民族之傳統文化，能夠在原住民族或部落「知情同意」的前提下，自行決定其文化發展的方向及步調，則，縱使發生上述結果，或許也並不違反原住民族或部落的本意。果爾，吾人又何須越俎代庖地替傳統智慧創作之專用權人感到憂慮？
此外，參考其他無形資產的實務運作，縱使未曾取得在先權利人的事前同意，作者通常亦可在既有的著作或專利基礎上，進行再創作或再發明，並就其所創作的結果享有專用權。倘若再創作的權利人欲實施其創作成果時，僅須取得在先權利人的同意即可，相較於其他人須取得在先權利人與再創作人兩者的授權，仍具有市場上的競爭優勢；另一方面，在先權利人對於奠基於其權利基礎上所做成的再創作，若有意實施時，亦因手握在先權利授權之同意權，而有較高的籌碼與再創作之權利人談判並取得交互授權。換言之，在「原創條例」永久保護傳統智慧創作的前提下，再加上「授權非經登記不生效力」的協助把關，將使得傳統智慧創作的權利人更有機會落實「事前知情同意」的條件，自行決定要為傳統文化注入哪些新的活水，進而能夠自主地推動傳統文化的發展方向。CIPO
[6] 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第61条第1项：
「专利实施许可包括以下几种方式：
(一)独占实施许可，即让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施，并且自己亦无权实施；
(二)排他实施许可，即让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施，但自己仍有权实施；
(三)普通实施许可，即让与人在已经许可受让人实施专利的范围内仍可以就同一专利再许可他人实施，同时自己也可以实施。」
三、「原創條例」中之授權條款：
(一) 授權登記：
除了前述不構成侵權的合理使用之外，他人欲使用經登記之傳統智慧創作，應依「原創條例」第13條獲取授權後再使用。與著作權法第37條、商標法第39條以及專利法第62條相比較，「原創條例」第13條與商標法及專利法較為近似，皆要求須向主管/專責機關登記，惟，二者間仍有差異。相較於「原創條例」，商標、專利法的私權色彩較為濃厚，因此專利法上的「授權登記」僅係對抗第三人效力的發生原因，未經專責機關登記並不影響雙方授權約定之生效與否；反之，「原創條例」為了充分保障屬於原住民族或部落群體的智慧創作專用權，因此其「授權登記」是授權約定的生效要件，倘若未經主管機關登記，則授權不生效力。
(二) 授權方式：
與著作權法第37條、商標法第39條以及專利法第62條相同，「原創條例」第13條的授權方式，也是區分為專屬授權以及非專屬授權兩大類。非專屬授權之被授權人，原則上不具有再授權之權利；專屬授權之被授權人，不但可以排除他人使用智慧創作，甚至智慧創作專用權的授權人也不得行使權利，此部分的區別與專利法以及著作權法相雷同。
與國外法比較，許多國家在授權方式的設計上較為完整。以中國大陸專利法制為例，其區分為「獨佔實施許可」、「排他實施許可」以及「普通實施許可」[6]，其中「獨佔實施許可」與「普通實施許可」分別與我國「專屬授權」以及「非專屬授權」雷同，而「排他實施許可」（Sole License，或有稱獨家授權）則為我國法制度設計所不備。在排他實施許可或所謂獨家授權的制度下，僅授權人與被授權人得實施該權利，並排除其他人使用該項權利，亦即，相較於我國「專屬授權」，獨家授權保留了智慧創作專用權人自己實施的權能。
事實上，考慮到「原創條例」著重保護原住民族傳統文化的立場，「專屬授權」的制度在想像上似乎不應被鼓勵大量運用？或許引入獨家授權，甚至採獨家授權與非專屬授權搭配的模式，在制度設計上更合乎「原創條例」之精神亦未可知？
(三) 以交互授權活絡智慧創作之運用：
由於「原創條例」的權利保護期間為「永久」，且其授權「非經登記不生效力」，當他人欲使用已登記取得專用權之傳統智慧創作時，可能因獲得授權的門檻較高而卻步，因而有論者認為似乎將阻礙該等傳統智慧創作之利用。
事實上，前述顧慮並非無見，確實係可能發生的結果。惟，考慮到「原創條例」的核心精神，在於保障原住民族之傳統文化，能夠在原住民族或部落「知情同意」的前提下，自行決定其文化發展的方向及步調，則，縱使發生上述結果，或許也並不違反原住民族或部落的本意。果爾，吾人又何須越俎代庖地替傳統智慧創作之專用權人感到憂慮？
此外，參考其他無形資產的實務運作，縱使未曾取得在先權利人的事前同意，作者通常亦可在既有的著作或專利基礎上，進行再創作或再發明，並就其所創作的結果享有專用權。倘若再創作的權利人欲實施其創作成果時，僅須取得在先權利人的同意即可，相較於其他人須取得在先權利人與再創作人兩者的授權，仍具有市場上的競爭優勢；另一方面，在先權利人對於奠基於其權利基礎上所做成的再創作，若有意實施時，亦因手握在先權利授權之同意權，而有較高的籌碼與再創作之權利人談判並取得交互授權。換言之，在「原創條例」永久保護傳統智慧創作的前提下，再加上「授權非經登記不生效力」的協助把關，將使得傳統智慧創作的權利人更有機會落實「事前知情同意」的條件，自行決定要為傳統文化注入哪些新的活水，進而能夠自主地推動傳統文化的發展方向。CIPO
[6] 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第61条第1项：
「专利实施许可包括以下几种方式：
(一)独占实施许可，即让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施，并且自己亦无权实施；
(二)排他实施许可，即让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施，但自己仍有权实施；
(三)普通实施许可，即让与人在已经许可受让人实施专利的范围内仍可以就同一专利再许可他人实施，同时自己也可以实施。」
