淺談專利申請日 - 上篇
August 20, 2019
專利申請日在專利法上有極其重要的地位，不但與審查上專利要件的認定基準時點息息相關[1]，且決定了專利權的期限[2]的止日，更是後續各種期限的計算基礎（例如發明專利的早期公開、申請實體審查的期限、向其他國家或地區申請專利並主張優先權的期限）。非常明顯地，申請日的認定對於專利申請人的權益影響不可謂不深遠。基此，本文擬就我國專利法、專利法施行細則以及專利審查基準彙編等法規中與申請日有關的規範內容，做一個綜合性的整理與討論，期能藉此與讀者共同以一個較概括的視角，審視「專利申請日」在程序上與實體上的重要性，並且探討審查實務上認定此一重要日期應遵循的法定程式。
本文分為上下兩篇，「上篇」著重在專利申請日於程序上及實體上的重要性（專利申請日影響的層面），「下篇」則結合實務案例探討認定專利申請日的法定程式。
本文分為上下兩篇，「上篇」著重在專利申請日於程序上及實體上的重要性（專利申請日影響的層面），「下篇」則結合實務案例探討認定專利申請日的法定程式。
一、專利申請日影響的層面：
(一)得否授予專利：
我國現行專利法對於取得發明專利以及設計專利所應具備的要件，分別定於專利法第22條以及第122條，而新型專利則通過第120條準用第22條的相關規定；此外，為了避免發生重複授權的情形，專利法第31條以及第128條定有關於「先申請原則」的規定，新型專利同樣係通過第120條準用之。
(一)得否授予專利：
我國現行專利法對於取得發明專利以及設計專利所應具備的要件，分別定於專利法第22條以及第122條，而新型專利則通過第120條準用第22條的相關規定；此外，為了避免發生重複授權的情形，專利法第31條以及第128條定有關於「先申請原則」的規定，新型專利同樣係通過第120條準用之。
- 新穎性：在專利法第22條以及第122條的第1項，都要求申請專利保護的內容必須具備「新穎性」之要件。申請專利之發明未構成先前技術的一部分時，稱該發明具新穎性；申請專利之設計未與先前技藝的一部分相同或近似者，稱該設計具新穎性[3]，其中，「先前技術」或「先前技藝」所涵蓋的範圍，即為「申請日」之前所有能為公眾得知（available to the public）之資訊。由此可知，在專利申請日確定的當下，即劃定了審查專利時所比對的「先前技術」及/或「先前技藝」之範圍。
- 進步性／創作性：又，在專利法第22條以及第122條的第2項，進一步要求申請專利保護的內容必須具備「進步性」或「創作性」之要件。依該等規範之意旨，申請專利之發明為該發明所屬技術領域中具有通常知識者依先前技術所能輕易完成者，不得取得發明專利；申請專利之設計為該設計所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝所能易於思及者，亦不得取得設計專利[4]。其中，除了「先前技術」或「先前技藝」所涵蓋的範圍由申請日所劃定外，為了判斷所請發明或設計是否能被輕易完成或輕易思及，還必須認定「申請日」當下（而非專利專責機關在審查申請案的當下），所屬技術/技藝領域中具有通常知識者的技術水準。
- 避免重複授權：為了避免因為重複授予專利權，導致不同權利人之間發生權利衝突等問題，因此，專利法第31條以及第128條定有關於「先申請原則」的規定，而第23條以及第123條則定有關於「擬制喪失新穎性」的規定。依有關「先申請原則」之規範意旨，以請求保護的內容（申請專利範圍相互比較）來判斷，若相同發明有二以上之專利申請案，或相同或近似之設計有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請者准予專利（若同日申請則以協議為原則，如協議不成均不予專利）。有關「擬制喪失新穎性」，則係指將後申請案與申請在前但在後申請案提出申請後始公開或公告之先申請案相比，若後申請案請求保護的內容已經被記載於先申請案申請文件所記載的內容（不限於申請專利範圍）中，則後申請案不得授予專利。值得一提的是，我國有關「擬制喪失新穎性」之規定有排除相同申請人所提出的先申請案，因此尚須判斷先、後申請案的申請人是否同一，而認定先、後申請案的申請人是否同一之基準時點則為後申請案之申請日。
(二) 專利法所定與申請日相關的程序規定：
我國專利法中定有許多與申請日相關的規範，除了直接規定特定程序應在申請日之前或申請日當天完成者外，亦有許多期間相關的規定係以申請日作為起算點[6]。茲將涉及申請日的相關規定整理如下，供讀者參考：
我國專利法中定有許多與申請日相關的規範，除了直接規定特定程序應在申請日之前或申請日當天完成者外，亦有許多期間相關的規定係以申請日作為起算點[6]。茲將涉及申請日的相關規定整理如下，供讀者參考：
- 一案兩請：我國專利法在102年修法時納入「聲明一案兩請」以及「權利接續制」的制度。依照專利法第32條以及專利法施行細則第26條之2的規定，申請人若要享受該制度之利益，應於同日提出（換言之，申請日相同）發明以及新型專利之申請，並於申請書中聲明一案兩請。需特別提醒的是，若該申請案有主張優先權時，兩案的優先權日亦必須相同。
- 生物材料寄存：若所請專利係有關生物材料或利用生物材料之發明，為了確保該發明所屬技術領域中具有通常知識者可據以實現所請求保護的技術，可能有寄存該生物材料之必要。在此情形下，依照專利法第27條之規定，申請人最遲應於申請日寄存該生物材料。此外，若寄存證明文件並未隨同申請書提交，其亦應於申請日後四個月內檢送之。
- 衍生設計、分割以及改請：由於產業界在開發新產品時，通常在同一設計概念下發展出多個近似之產品設計，或就同一產品先後進行改良而產生近似設計，為給予對應的保障，專利法第127條定有關於衍生設計之規範。該條文第2項明定衍生設計之申請日，不得早於原設計之申請日。此外，我國專利法賦予申請人在提出專利申請後，重新規劃其申請佈局策略之機會。有關的制度例如專利法第34、107以及130條所定的分割制度，還有專利法第108以及132條所定的改請制度。若申請人認為申請專利之發明、新型或設計實質上為二個以上之發明、新型或設計時，得為分割之申請；專利申請後，申請之專利種類不適當，得改請為其他種類之專利。依上述各條文之規定，分割或改請後的申請案，均以原申請案之申請日為申請日。
- 優先權與優惠期：若申請人有計劃要在多個國家或地區取得專利保護，依照巴黎公約所揭示有關國際優先權的規定，得於一個國家或地區提出專利申請，並於自申請日起算的一定期間內向另一個國家或地區提出專利申請，並主張在先申請案的優先權；此外，若申請人提出專利申請後欲以該先申請案為基礎，加以補充改良後再行申請專利，亦可通過有關國內優先權的制度，於自申請日起算的一定期間內，主張在先申請案的優先權。相關規範定於我國專利法第28至30條、第142條、專利法施行細則第13、25、40、46以及56條。
- 發明專利的早期公開與請求實體審查：為了一定程度上節省專利審查的能量，以及避免申請案審查的過程延宕而導致業界就相同技術重複研發，我國專利法第37條以及第38條針對發明專利（不包括新型以及設計）制定有早期公開以及請求實體審查的制度。依據第37條的規定，發明專利如無應不予公開之情事者，應於申請日後18個月公開於專利公報；另一方面，依據第38條的規定，發明專利申請日後3年內，任何人均得向專利專責機關申請實體審查，如前述期間內均無人提出實體審查之申請，則該發明專利申請案將依法視為撤回。
- 公開公報、公告公報、專利權簿以及技術報告內容：根據專利法施行細則第31、44、82以及83條之規定，公開發明專利申請案、公告授權的專利案以及根據申請做成技術報告而刊載專利公報時，均應記載各案件的申請日，且專利專責機關依專利法第85條所備置的專利權簿亦應記載各案件的申請日。
- 專利權期限：依據專利法第52、114以及135條之規定，發明專利權期限20年屆滿，新型專利權期限10年屆滿，設計專利期限15年屆滿，均自申請日當日起算。
- 更正的效力：專利法賦予專利權人就其專利進行更正之權利。而根據專利法第68條之規定，更正之內容一旦經過公告，即溯自申請日生效（新型及設計分別通過第120條及第142條準用）。
- 真正權利人申請：若核准並公告之專利案並非由真正有權申請之人提出申請，且經真正申請權人提起舉發，依照專利法第35條之規定，真正權利人得於舉發撤銷確定後2個月內就相同發明申請專利，並且以該經撤銷確定案件之申請日為新申請案的申請日。
- 先用權：依據專利法第59條第1項第3款本文之規定，若經公告授予發明專利權之技術，事實上已有他人在該發明提出申請前於國內實施（非公開實施），或已有他人在該發明提出申請前完成實施該技術必須之準備，此時，專利權人的排他效力不及於該已經實施或完成實施之準備者。
