直播正夯，現主時不包軌但包平安
April 7, 2020
2019年台灣掀起一陣利用社群平台直播功能，由素人當起直播主賣商品的風潮。該熱潮延續至今，近期雖因肺炎流行，商業活動巨幅受創，但可能因居家防疫期間一般民眾僅能從事網路活動，因此直播反而在最近經濟市場中成為少數逆勢上揚的產業。故本專欄針對直播販賣行為可能會涉及的「刑責」作些說明，幫助各位直播主們可以快快樂樂直播，平平安安賺錢。
就舉去年底鬧得沸沸揚揚的連姓直播主為例[1]吧！連姓直播主，習慣在拍賣限購時間到時大喊「包軌」，或是「現主時」加碼送超值物品，深具台灣草根性的用語風格，很快在直播界爆紅。累積大量觀眾後，連姓直播主卻在直播拍賣HERMES等名牌包時，刻意宣稱「若賣假包，1個賠100萬元！」，藉此博取消費者信任，沒想到後來卻遭高雄檢警搜扣五百多件商品，其中鑑出勞力士、GUCCI、HERMES等6款16項名牌包、錶皆為仿品[2]。
第一種刑事責任：商標法販賣仿冒商標商品罪
“商標法第97條為販賣仿冒商標商品罪，明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。”
台灣針對仿品的打擊手段，商標法是其中一環。針對販賣仿品行為，商標法第97條中有「明知」之要件，即要求「行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外」，就相關仿品「係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須『明知』（直接故意），始能構成犯罪」。
白話來說，原則上連姓直播主必須要是故意賣假貨才會被商標法制裁。那麼大家都會有的問題接著就來了，「怎樣叫做明知」、「如何證明明知」？就法律而言，判斷基準一直是固定的，即「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言」；但「若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象」。
當然，可想而知大多數被告都會說自己不是故意的，那檢方與法院通常會用哪些方式來認定呢？法律實務通常是這樣判斷的：
因此，直播主們於直播中拍賣商品時，應特別注意上述五點。尤其當進貨價格與正品有顯著差距時，應保持合理懷疑並查證，否則亦可能會被認定有明知的故意喔！另外再提醒直播主們千萬不要以為沒賣出就沒事，處罰的客觀行為除了販賣以外，還包含意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者等，所以只要是在直播中有秀出或曾放置在畫面範圍內的商品，都有可能被認為是意圖販賣而持有或陳列，直播主們不可不慎。
第二種刑事責任：刑法詐欺罪
首先要強調的是，並非以商標法論處後，即可閃過刑法，雖實際情況應依個案不同分別判斷，但刑法當然也是打擊仿品之手段。若直播主們對於所賣物品為仿冒物一事知情，且在直播中明確表示該商品是真品，那麼就很有可能涉及刑法詐欺罪。
“刑法第339條詐欺罪：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。”
“刑法第339之4條加重詐欺罪：犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。”
智慧財產法院104年刑智上易字第36號刑事判決中，法官針對詐欺行為得心證之理由在於，「被告知悉其進貨為仿冒品、並於銷售時假冒真品（以清倉拍賣、零碼出清為藉口），以讓客戶誤認為真品。」因此，回到連姓直播主的例子，連曾於直播中說「若賣假包，一個賠一百萬元！」，等於是在拍賣時特別保證商品為真品，但實際上卻是販售仿冒品，這個行為觸犯詐欺罪的可能性便極高。
而且對消費者而言，透過直播方式購買並無法立即驗貨，具有一定程度的風險，因此常是因爲信賴直播主之說明，所以才願意購買。換句話說，被害人係因直播主施以詐術而交付財物購入仿冒品之事實將更為明確，完全符合詐欺罪之構成要件，而連姓直播主「直播」之行為屬透過網際網路等傳播工具對公眾散布，因此應有加重詐欺罪之適用。再加上詐欺罪有罰未遂，所以一樣即便是沒有賣出，若被檢舉發現，仍有觸犯加重詐欺未遂罪之可能。
綜上所述，直播主們若想快快樂樂直播，平平安安賺錢，於備貨時期即詳加確認物品的來源、保留相關進貨證明、明確向代理商詢問資訊並留紀錄等方式，都是避免在未來商品遭質疑非正品時，用來證明自身清白的可靠證據。而在直播期間，若不確定是否為正品，絕對不要輕言保證，或出示來源不明的證明書。簡言之，直播主們在遇到類似「這裡有一批牛肉好便宜的啊～」這種情況的時候，請在腦中響起紅色警戒，而非搶先出手攔貨，否則警察可能很快就會來「麥當勞歡樂送」囉！CIPO
就舉去年底鬧得沸沸揚揚的連姓直播主為例[1]吧！連姓直播主，習慣在拍賣限購時間到時大喊「包軌」，或是「現主時」加碼送超值物品，深具台灣草根性的用語風格，很快在直播界爆紅。累積大量觀眾後，連姓直播主卻在直播拍賣HERMES等名牌包時，刻意宣稱「若賣假包，1個賠100萬元！」，藉此博取消費者信任，沒想到後來卻遭高雄檢警搜扣五百多件商品，其中鑑出勞力士、GUCCI、HERMES等6款16項名牌包、錶皆為仿品[2]。
第一種刑事責任：商標法販賣仿冒商標商品罪
“商標法第97條為販賣仿冒商標商品罪，明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。”
台灣針對仿品的打擊手段，商標法是其中一環。針對販賣仿品行為，商標法第97條中有「明知」之要件，即要求「行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外」，就相關仿品「係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須『明知』（直接故意），始能構成犯罪」。
白話來說，原則上連姓直播主必須要是故意賣假貨才會被商標法制裁。那麼大家都會有的問題接著就來了，「怎樣叫做明知」、「如何證明明知」？就法律而言，判斷基準一直是固定的，即「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言」；但「若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象」。
當然，可想而知大多數被告都會說自己不是故意的，那檢方與法院通常會用哪些方式來認定呢？法律實務通常是這樣判斷的：
- 被告是否為該產品相關之常態性業者：例如被告若長期販賣包類，則較易推定對包類品牌應有所認知，自然較容易被認定有明知的主觀意思。
- 被仿冒商品的品牌知名度：若被仿冒者為世界知名品牌，則一般人對該品牌推定有一定程度之認識，被告即不得主張對該品牌並不熟悉，也會較容易被認定有明知的主觀意思。
- 與正品價格之差異：例如販售價格與正品差異過大時，即有可能被推定為明知。
- 被告是否有查證之行為：若被告有與代理商確認貨源之類的行為，並經代理商說明為真品，即可主張自己已經盡了查證義務，那就不容易被認定為有明知的主觀意思。題外話，智財法院對於販售平台業者的責任，其實也有類似的要求，甚至認為販售平台有能力與義務做更多的查證行為。例如不能僅憑託售者所提出之進口報關單、完稅證明或單方面之切結書即認為是正品，仍應詳細確認進口來源、有無授權書、經銷證明書等[3]。
- 被告是否於販售期間有提出類似證明為真品之事實：例如連姓直播主口頭說「若賣假包，1個賠100萬元！」或網拍常見的「假一賠十」等，或許增加了消費者信賴，但仍未改變客觀正品與否的事實。也就是說，被告這樣的行為其實沒有意義，甚至是增加了成立詐欺可能的風險。法院實務上需要確認的是，是否有提出商標授權證明、原廠出品證明等等，若有，那就不容易被認定有明知的意思。
因此，直播主們於直播中拍賣商品時，應特別注意上述五點。尤其當進貨價格與正品有顯著差距時，應保持合理懷疑並查證，否則亦可能會被認定有明知的故意喔！另外再提醒直播主們千萬不要以為沒賣出就沒事，處罰的客觀行為除了販賣以外，還包含意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者等，所以只要是在直播中有秀出或曾放置在畫面範圍內的商品，都有可能被認為是意圖販賣而持有或陳列，直播主們不可不慎。
第二種刑事責任：刑法詐欺罪
首先要強調的是，並非以商標法論處後，即可閃過刑法，雖實際情況應依個案不同分別判斷，但刑法當然也是打擊仿品之手段。若直播主們對於所賣物品為仿冒物一事知情，且在直播中明確表示該商品是真品，那麼就很有可能涉及刑法詐欺罪。
“刑法第339條詐欺罪：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。”
“刑法第339之4條加重詐欺罪：犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。”
智慧財產法院104年刑智上易字第36號刑事判決中，法官針對詐欺行為得心證之理由在於，「被告知悉其進貨為仿冒品、並於銷售時假冒真品（以清倉拍賣、零碼出清為藉口），以讓客戶誤認為真品。」因此，回到連姓直播主的例子，連曾於直播中說「若賣假包，一個賠一百萬元！」，等於是在拍賣時特別保證商品為真品，但實際上卻是販售仿冒品，這個行為觸犯詐欺罪的可能性便極高。
而且對消費者而言，透過直播方式購買並無法立即驗貨，具有一定程度的風險，因此常是因爲信賴直播主之說明，所以才願意購買。換句話說，被害人係因直播主施以詐術而交付財物購入仿冒品之事實將更為明確，完全符合詐欺罪之構成要件，而連姓直播主「直播」之行為屬透過網際網路等傳播工具對公眾散布，因此應有加重詐欺罪之適用。再加上詐欺罪有罰未遂，所以一樣即便是沒有賣出，若被檢舉發現，仍有觸犯加重詐欺未遂罪之可能。
綜上所述，直播主們若想快快樂樂直播，平平安安賺錢，於備貨時期即詳加確認物品的來源、保留相關進貨證明、明確向代理商詢問資訊並留紀錄等方式，都是避免在未來商品遭質疑非正品時，用來證明自身清白的可靠證據。而在直播期間，若不確定是否為正品，絕對不要輕言保證，或出示來源不明的證明書。簡言之，直播主們在遇到類似「這裡有一批牛肉好便宜的啊～」這種情況的時候，請在腦中響起紅色警戒，而非搶先出手攔貨，否則警察可能很快就會來「麥當勞歡樂送」囉！CIPO
[1] 參新聞：獨家》連千毅被扣假貨近百人詢問 僅1人懷疑假「賓利」手錶報案，網址：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2959709
[2] 於前註新聞報導時，已確定為侵權仿品的商品計有：GUCCI手提包、皮夾（侵權8萬3365元），HERMES手提包（侵權119萬3600元）、MICHAEL KORS手錶（侵權2萬3250元）、CHANEL皮包（侵權98萬元）、ROLEX手錶（侵權43萬6500元）、FENDI皮包（侵權2萬2千元），侵權市值共約273萬8715元。
[3]有興趣可參：智慧財產法院107年民商上更(一)字第2號民事判決。
[2] 於前註新聞報導時，已確定為侵權仿品的商品計有：GUCCI手提包、皮夾（侵權8萬3365元），HERMES手提包（侵權119萬3600元）、MICHAEL KORS手錶（侵權2萬3250元）、CHANEL皮包（侵權98萬元）、ROLEX手錶（侵權43萬6500元）、FENDI皮包（侵權2萬2千元），侵權市值共約273萬8715元。
[3]有興趣可參：智慧財產法院107年民商上更(一)字第2號民事判決。
